网络无照经营行为治理路径初探

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   随着社会经济的不断发展,网络无照经营等违法行为也时有发生。如何及时对目前网络经营行为的种种乱象进行科学规范和有效治理,已经成为落实新“三定”方案必须直面的一大课题。为此,笔者尝试通过对网络无照经营行为的分析,探索治理网络无照经营行为的路径。 一、网络无照经营行为的定性及规制瓶颈
  (一)网络无照经营行为的定性
  要准确界定网络无照经营行为。首先必须界定什么是“经营行为”,什么是“无照经营”。一般认为:经营行为是指为牟取利润而进行的活动:也可以通过相关法规对“经营者”概念的定义,来反证得出经营行为的概念:《反垄断法》第12条:“本法所称经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”我们认为经营行为是一种以牟取利润即营利为基本目的而从事商品生产、经营(销售)或者提供服务的行为。“无照经营行为”即以营利为目的,在未取得营业执照(未经工商注册登记)的情况下,擅自从事商品生产、经营或服务活动的行为。鉴于网络经营行为中尚没有传统的生产行为。即使有些网络经营者通过制作网站、网页并用于销售牟取利益。但此种行为更大程度上是一种提供服务以营利的行为,有别于传统的产品生产。由此,可以把网络无照经营行为定义为:以营利为目的,未依法取得营业执照,擅自通过互联网销售商品或者提供相关服务的行为。这里的商品既包括现实存在的有形物品,也包括一些虚拟物品,如网络游戏装备、点数、经验值等虚拟物品:服务则包括通过网络媒介提供的网站(网页)制作,广告宣传,产品推荐,信息增值并从中营利的各类服务。
  
  (二)当前网络无照经营行为规制的瓶颈
  1 违法管辖难确定。网络无地界,任何上网浏览的人都可能成为违法行为的受害者。任何可上网的地方都能看到违法宣传内容。是否所有可上网的地方均为违法行为发生地,均可对任何一个网上违法行为进行管辖?显然不尽合理。且易发生管辖权地域冲突。
  2 网上证据难认定。查处违法关键在于证据的认定。如何确定网上电子证据本身的证明力和采证程序的合法性,在现实中遇到了一些困难,例如,网上证据的真实性存在疑问,网上证据的证明力存在争议,电子证据易丢失。具有不可再生性。
  3 法律依据难寻找。目前我国尚无专门针对网络经营行为监管的法律法规,鉴于网络经营行为的特殊性,现有法律的一些规定已不能完全适应网络执法的客观需要。2007年5月,北京市人大
[论文网 lunwen.nangxue.com]通过的《北京市信息化促进条例》第26条规定:在本市从事互联网信息服务活动的,应当按照国家规定办理相应许可或者履行备案手续。利用互联网从事经营活动的单位和个人应当依法取得营业执照,并在网站主页面上公开经营主体信息、已取得相应许可或者备案的证明、服务规则和服务流程等相应信息。第27条规定:电子商务服务提供商应当对利用其网站从事经营活动的经营主体的身份信息、合法经营凭证和反映交易信用状况的材料进行核查,并对相关信息做好数据备份,便于当事人和有关部门查询、核对。这些规定对今后相关部门针对网络经营行为的专门立法有一定的示范作用。
  4 违法责任难追究。一是责任人难寻找。在网络这个虚拟的空间里,违法者可能是虚拟主体,该如何确认违法责任人?网上往往未披露经营者地址,或提供的是虚假地址,该如何找到违法责任人?二是行政处罚难执行。对个人(自然人)的行政处罚与执行存在一定的难度,由于网络经营的特殊性,往往不需要固定经营场所,完全可以采取“打一枪换个地方”的游击战方式。相关部门对其违法行为难以有效监管和制止。更不用说对其实施行政处罚。
  5 执法保障难到位。一是人员素质不到位。一些工商执法人员很少上网,对互联网没有深入的了解,不了解网络经营的特征与现状,无法管理网上违法行为。二是查处机构不到位。一般工商局都无专门规范网上交易行为的机构。没有对网络违法行为查处的部门,没有一套明确的措施、方法,使工商干部不知从何人手。三是硬件设施不到位。对网络违法行为进行查处。必须要有可上网的电脑,但一些基层执法单位并不具备条件。
  
  二、网络无照经营行为的查处
  
  (一)网络无照经营的管辖权认定
  网络经营行为的日益频繁,尤其是电子商务模式的逐步发展,为网络无照经营管辖权的认定提供了操作上的便利。在淘宝网上购买物品时,可以按照区域搜索任一类别商品卖方(即经营者)的所在地。消费者在淘宝上要购买食品。可以直接点食品类。并在“卖方所在地”栏目的下拉列表框中选择某个地方,刷新后,会发现一批位于
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