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履行《联合国反腐败公约》的国内立法研究

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作者:邢爱芬。 TAGS:立法,研究,国内,公约,联合国,
   作者简介:邢爱芬(1963),女,北京市人,北京师范大学法学院教授,法学博士。 《联合国反腐败公约》(以下简称公约)是联合国通过的第一部指导国际反腐败斗争的法律文件,是迄今国际社会关于治理腐败的最为完整、最为全面,且兼具全球性、综合性和创新性的一部国际公约,也是各国建立和完
善反腐败犯罪立法的重要依据和参考,因而其基本刑事思想对我国反腐败法律体系的完善有着重要的指导意义。2009年3月我国通过的《刑法修正案(七)》以及2010年8月新近递交全国人大常委会的《刑法修正案(八)草案》,即为接轨“公约”的积极成果。但总体而言,目前我国的刑事立法距“公约”的要求仍有差距。当前,学术界对“公约”进行了较为全面的解读,也对我国防治腐败犯罪的不同方面(如反贪污贿赂)进行了一定的分析和研究。随着我国反腐败犯罪立法的不断发展,有必要对“公约”的要求和我国反腐败犯罪立法的现状进行全面梳理,以明确今后的发展方向,完善立法措施。基于此,本文拟以“公约”为标尺,从专门立法、定罪体系、法定刑、特别程序等四个角度剖析我国反腐败犯罪立法存在的不足,以进一步促进我国的刑事立法改革。
  
  一、“公约”的基本刑事思想与对缔约国的要求
  
  “公约”共有序言和八个章节,共计71个条文涉及预防和打击腐败的立法、司法、行政执法以及国家政策和社会舆论等方面的规定。其基本的刑事思想及对缔约国的要求集中反映在序言和第一章有关“公约”的宗旨与声明中,以后各章的内容都是对“公约”基本思想的具体贯彻。概括起来,“公约”的基本刑事思想及对缔约国的要求主要有三方面的内容:首先,要求缔约国促进和加强各项措施,以便“更加高效而有力”地“预防和打击”腐败,其重点在于“高效而有力”,目的在于“预防和打击”;其次,要促进、便利和支持预防和打击腐败犯罪的国际合作和技术援助;再次,提倡廉正、问责制和对公共事务与公共财产的妥善管理,这是对各国反腐败举措的具体要求。就反腐败犯罪立法而言,第一方面的内容对各国最具直接的指导意义。
  意大利法学家贝卡利亚曾经指出,预防犯罪比惩罚犯罪更高明,这乃是一切优秀立法的主要目的。对于为害各国、被视为全球“癌症”的
[论文网 lunwen.nangxue.com]腐败犯罪,“公约”采取“预防与打击并重,预防为先”的整体策略,突出了“预防腐败是有效遏制腐败的基础”的理念,把“预防机制”放在了极其重要的地位。“公约”在第二章中用14个条文对涉及政府、公共部门、私营部门的预防腐败措施进行专门的、系统的规定,不仅以法律条文的形式明确了预防腐败犯罪的思想,而且在相关措施的制定与执行、相应政策与做法的设计及预防性反腐败机构的设置等方面,制定了一系列操作性非常强的具体措施,使预防犯罪由宏观思想演进至极为微观和精细的操作层面。“公约”着重阐释了预防性反腐败政策和做法,包括各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则,制订、执行或者坚持有效而协调的反腐败政策,这些政策应当促进社会参与,并体现法治、妥善管理公共事务和公共财产、廉正、透明度和问责制的原则;各缔约国均应当努力制订和促进各种预防腐败的有效做法;各缔约国均应当努力定期评估有关法律文书和行政措施,以确定其能否有效预防和打击腐败;各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则,酌情彼此协作并同有关国际组织和区域组织协作,以促进和制订本条所述措施,这种协作可以包括参与各种预防腐败的国际方案和项目。可以说,“公约”最大的创新就在于坚持预防性反腐败政策所体现的法治、妥善管理公共事务和公共财产、廉正、透明度和问责制等国际实践证明行之有效的原则,这将使预防性反腐败政策的制定和执行从杂乱无章的运动化措施转变为和谐有序的法治性措施。
  总体来讲,“公约”为缔约国创设了预防和打击腐败犯罪的法律机制,包括预防机制、刑事定罪与执法机制、资产返还与追回机制、履行监督机制。“其中刑事定罪机制使国际社会对腐败犯罪的打击由虚化转为务实,由宏观走向微观,在犯罪主体、实行行为、罪名等方面的规定,更呈针对性。”
  
  二、我国反腐败犯罪立法的不足与发展方向
  
  我国对贪污贿赂犯罪的打击一贯严厉,但实际效果一直不
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