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突破合同相对性对实际施工人的保护弊大于利

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   2005年1月1日生效实施的最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》),第26条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人,发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”,此规定赋予了债权人可以直接向第三人主张债权,这是对
传统合同相对性原则的突破。立法的初衷是为了保护建筑工程领域农民工的合法权益,但是《解释》并未实现最初的立法目的,反而造成了大量的恶意诉讼,将发包人置于非常危险的境地,甚至变成违法的包工头合法主张工程款的“护身符”。
  一、实际施工人的范畴
  建设工程是个复杂和庞大的项目,整个过程存在许多主体。通常,发包人的范畴比较清晰,但是施工人相对涵盖的范围较广。1根据《合同法》第16章“建设工程合同”的规定可以看出,发包人、承包人、施工人都是指合法的合同当事人,即依法定程序、取得相应资质、签订书面合同等,而对于非法的合同当事人并不包括在《合同法》第16章中。
  但最高院2005年实施的《解释》条文中,第一次出现了“实际施工人”这一字眼,通过对该《解释》内容的通篇理解,不难看出其立法用意在于,对于《合同法》中没有规制但实践中又大量存在的非法转包人、违法分包人、实际施工人等予以规制,以解决实践中出现的问题,这是对《合同法》的重要补充。
  (一)实际施工人的内涵
  《解释》在第4条、第25条、第26条涉及到的“实际施工人”包括了资质借用人、转承包人、违法分包的分承包人。“实际施工人”不包括具体提供劳务的农民工个人,因为根据最高人民法院在就《解释》的内容答记者问时明确回答,立法的本意是保护农民工的利益,但仅为间接的保护。2所以,农民工无权直接起诉发包人,《解释》的间接保护作用是指赋予实际施工人向发包人主张工程款的权利,从而增强劳动者拿到工资的可能性,即保证劳动者向实际施工人主张支付工资时,实际施工人已经充分并尽可能的收到全部款项,但并不是直接赋予劳动者起诉发包人的权利。
  (二)实际施工人的外延
  基于对《解释》条文的理解以及上述关于实际施工人内涵的认识,建设工程领域中的存在的实际施工人的典型形式主要有:违法的资质行为、违法分包行为、非法转包行为这三类,其中违法资质行为的典型形式是借用资质和超越资质进行工程施工,并且借用资质与我们日常提到的“挂靠”内涵是一致的,只是从
[论文网 lunwen.nangxue.com]不同的角度进行论述而已。
  二、 突破合同相对性对于解决实际施工人问题是弊大于利
    实际施工人指的是借用资质、超越资质进行施工的主体;非法转包进行施工的主体;违法分包进行施工的主体,而《解释》第26条的规定反而加强了对这些违法主体的法律保护。因此,突破合同相对性对实际施工人的保护是弊大于利。具体理由如下:
  (一) 从立法角度来讲,第26条的设置属于“多此一举”。
  原则上,实际施工人与承包人签订施工合同后,实际施工人只能向承包人主张权利,这是合同相对性的体现,《解释》第26条第1款对此已经说明。但如果承包人怠于向发包人主张债权,从而造成无法向实际施工人支付工程款,实际施工人就可以在向承包人主张权利的同时,突破合同相对性,向发包人主张权利,这是《解释》第26条第2款的内容,而这一内容与《合同法》的代位权制度有异曲同工之效。
  关于代位权制度,在《合同法》第73条有明确规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”在建设工程领域,实际施工人为债权人,承包人为债务人,发包人为次债务人,如果承包人怠于行使其对发包人主张工程款的权利,导致未支付实际施工人施工款,按照代位权制度的规定,实际施工人可以在起诉承包人的同时,代替承包人的位置将发包人诉至法院。
  因此,合同法已经赋予了实际施工人向发包人主张债权的途径,那么,最高院再就建设工程施工出台一个突破合同相对性的规定显然没有任何必要。
  (二) 从司法角度来讲,第26条的设置造成大量的恶意诉讼。
  《解释》第26条生效后,实际施工人往往怠于对发包人付款情况进行调查了解,而是直接起诉发包人,发包人为了证明已经支付全部工程款,往往需要提供大量证据,法院通常也需要审查发包人与承包人之间的合同内容以及履行情况,并且由于工程实际施工人往往不是一个,即承包人可能进行了多次分包,如果每个实际施工人都将发
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