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契约微言

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作者:管理员。 TAGS:契约,社会,权利,当事人,法律,
   契约可分为四类范畴, 一是经济法律的; 二是宗教神学的; 三是社会政治的; 四是道德哲学的。3笔者仅对法律范畴的契约进行梳理4。认识法律范畴上的契约,需要通过考察分析,需要从契约成因、契约本身着手考察、提炼,达到研究目的。 一 契约为何而生?从发生学的角度探寻契约的生成。探讨这
一问题,我们不得不借助法律之外的知识去完成问题的讨论。之所以出现契约,学界的观点莫过于:诚信的缺失。
  有学者以为,在初期,交易的双方多为相邻之人或相邻的部落与宗族,亦即乡土熟人社会。契约标的仅限于以日常消费等类别。因而交易双方的合意,尽管对一项交易的产生必不可少,但很难成为该项交易获得社会认同及维护的关注焦点;相反,交易双方为了实现交易而举行的仪式,为了交易而必请的中介证人,同时在交易仪式之中必然陈述为中介证人一贯耳熟的格式言辞,这系列的形式才是使此项交易为证人所认同即为社会所维护的关键所在。尤其是中介证人必不可少,由于交易双方与证人均处在一个相对封闭、相对狭隘的社会空间,证人的证明力便是社会最自然的强制法力,任何不服从证人证明力之人,均将为该社会人群所唾弃,任何缺乏证人证明力的契约均不受保护,而任何忽视社会责任试图作伪证之人亦将受到法律的严惩。5这就是诚信解释说的代表性解释。
  在法律产生之前的远古社会,是氏族、氏族联盟(部族)或宗族(家族)等集团性组织为本位的时代。社会是一个圈层社会,即费孝通先生笔下的“乡土”社会,个人所生活的圈子有限,人与人之间的交易,交往的范围均有限。社会总处于一种封闭的状态,社会隶属于一种高度的信任群。在这个高度封闭化的社群众,人们的信任度总是“高度”的。随着社会交易的扩大,交往对象的增多,原有的信任群被打破。因此,社会需要一些规则来平衡失衡的社会关系,这便是契约出长成的动因。介于篇幅的原因,笔者在此仅对诚信说之理论进行简单地概述。
  将契约成因归结为诚信缺失的学说,在一定程度上具有重要的立意,但在笔者看来,诚信说具有重大的缺陷。诚信固然可能成为解释契约诞生的理由,但这一解释缺乏深度。在原初社会中,契约的订立,可能是防范诚信失却,但并不仅仅止于诚信。在笔者看来,防范诚信的缺失,还有更为深层的原因,便是对自己利益的保障,对自己利益的制度化保证。契约,法律意义上的,均是基于利益的划分、利益的厘定!契约订立双方的初衷,总是基于对自己利
[论文网 lunwen.nangxue.com]益的考虑,并防范对方的不诚信,进而订立契约条款。由此可以看出,契约订立的初衷,在于对利益的守护,而非诚信缺失。诚信缺失不过是利益保护的一种外在的表现而已。因此,契约发生的成因在于权利的保障。之所以双方订立契约,双方均是基于对自身的既得权利的维系,是对自身权利的既得权利、利益的潜在维系。因此,契约之成因则是对权利的维系的最好的保障。在交易市场扩大,诚信失却防范的既在事实下,契约作为维系自身权利,可能出现的权利利益的损失,这便是契约形成的根本动因所在。
  
  二
  当我们认为订立契约之因在于对自己既得权利的维系。为了进一步探索契约之要义,需要对契约做进一步的研究。检拾关于“契约”一词之在法律层面上的内涵。蒋先福先生描述道:
  第一,契约是缔约主体之间的社会关系。契约必须是两个或两个以上主体之间进行,这意味着个人打破自我封闭状态,意味着一种人际交往,与他人结成一定的社会关系。
  第二,在契约关系中反映了缔约主体之间的平等关系。缔约是在当事人地位对等的基础上进行的,如果当事人之间地位不对等,就只存在着强迫与被强迫、剥夺与被剥夺、服从与被服从的关系,不可能存在自由合意的契约关系。
  第三,当事人之间的关系是一种自由合意的意志关系。契约作为一种“合约”或“协议”,这决定了:
  1)契约是一种反映社会成员意志关系的和平关系,而非暴力关系;
  2)契约是一种自由选择,所以是一种自由意志关系;
  3)契约是缔约各方的共识,所以是一种合意的自由意志关系。
  第四,契约是具有“债”内容的协议。契约意味着一种交易,一种同意和承诺,即当事人之间给付(或不给付)什么,作为(或不作为)什么,反映了契约的特定目的和对象。契约中确定了当事人之间相互的权利义务关系,它把当事人联结成为一条无形的“锁链”(或约束)。如果缺乏“债”的内容,仍不过是一种毫无意义的“空洞的协议”,当事人就不能联结成为无形的“锁链”。
  第五,契约还是当事人自愿施加的一
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